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国际工程承包项目中的索赔问题

发布时间:2016年6月15日  来源: 北京建筑装饰律师  

  在我国“走出去”战略的指导下和加入wto的推动下,我国公司在国际工程承包市场上营业额每年以10%~20%的速度递增。同时由于国际工程项目的复杂性导致了索赔问题的频繁发生,而如何解决好索赔问题几乎成了所有项目管理中的关键问题之一。

  国际工程承包项目介绍

  国际工程承包是指国际上的承包商(公司)以提供自己的资本、技术、劳务、设备、材料、许可权等,通过国际间的招标、投标、议标和其他协商途径,为工程发包人(业主)营造工程项目,并按照事先商定的条件、合同价格、支付方式等收取费用的一种商业活动方式,国际工程承包也是国际经济合作的主要方式之一。

  国际工程承包项目是指通过国际公开竞争招投标(icb)进行承发包的工程项目。根据国际金融组织的规定及国际惯例,凡是利用各国政府间赠款或优惠贷款以及国际金融组织如世界银行、国际货币基金组织(imf)、亚洲开发银行、非洲开发银行、欧洲复兴开发银行、加纳比开发银行、泛美开发银行等的贷款作为建设资金的工程项目,都必须进行国际性的公开招标投标。通过公开的投标竞争,业主选定相对满意的承包商并签订合同、进入工程项目的实施。国际工程承包项目具有以下特点:差异性大、综合性强、风险大、合同金额大、策略性强等几个方面。

  fidic(菲迪克)合同条件

  “菲迪克”是国际咨询工程师联合会(法文名称fédération internationale des ingénieurs conseils) 的前5个字母组合,简称fidic,该联合会在1957年首次出版了标准的土木工程施工合同条件格式,专门用于国际项目。fidic成立80多年来,对国际上实施工程建设项目,以及促进国际经济技术合作的发展起到了重要作用。由该会编制的《业主与咨询工程师标准服务协议书》(白皮书)、《土木工程施工合同条件》(红皮书)、《电气与机械工程合同条件》(黄皮书)、《工程总承包合同条件》(桔黄皮书)被世界银行、亚洲开发银行等国际和区域发展援助金融机构作为实施项目的合同和协议范本。使用基于fidic合同标准格式的详尽的合同条款有明显优点,能合理平衡有关各方之间的要求和利益,尤其能公平的在合同各方之间分配风险和责任。大多数情况下,合同各方都赞同遵守明确规定的义务,这就会在很大程度上避免了履约不佳、成本增加,以及由于施工合同各方彼此之间缺乏所需的信任而引起的争端。

  fidic合同条款被称为“国际土木工程行业的圣经,是国际通用的语言”,菲迪克所制定的以规范建设项目管理的合同文本(简称fidic合同条件)已被联合国有关组织和世行、亚行等国际组织及其成员国普遍承认和采用,具有广泛而深刻的影响,是相关行业的国际规则。它的最大特点是:程序公开、公平竞争、机会均等,这是它的合理部分,对任何人都没有偏见(至少出发点是这样)。从理论上讲,fidic对承包商、对业主、对咨询工程师都是平等的,谁也不能凌驾于谁之上。因此,作为承包商应尽量采用fidic有利条款,充分地保护自己的经济利益及合法权利。

  国际工程承包项目发生索赔的主要原因和依据

  索赔问题是国际承包工程项目中遇到的越来越多的问题,如何解决好项目索赔问题成了几乎所有的国际项目管理中的主要问题之一。而要想获得成功的索赔,首先必须对索赔原因进行详细的分析,再根据索赔产生的原因找出适当的索赔依据。通常情况下,导致国际工程承包项目索赔发生的原因和进行索赔的依据如图1所示,索赔的主要原因有:施工设计方面、施工合同方面、意外风险和不可预见因素、不依法履行项目施工合同、承发包管理模式发生变化、工程变更或终止等;而索赔的依据主要有:招标文件及投标报价文件、合同谈判备忘录及其附属文件、来往信件、会议及现场同期记录、工程财务记录及市场信息资料等。下面针对导致索赔的主要原因和特点进行分析。

  



  (一)发生索赔的主要原因

  施工设计方面。在设计施工图时,不可避免会出现设计的施工图与现场实际施工在地质、环境等各方面的差异,或者是设计的图纸对施工规范要求、施工说明等表达不严密,对机械设备、材料的名称、规格等表示不清楚或工程量错误等许多方面的遗漏和缺陷,都会给工程项目的建设造成不利影响,从而引起因设计方面的原因而造成的涉及人工、材料、工期等方面的索赔。

  施工合同方面。施工合同是工程建设双方根据国际公认的施工准则、项目所在国家建筑法、招投标法等的法律和法规,签订的合同文件,一般采用标准合同文本。但是由于工程项目的建设是否成功不仅受到人为因素的影响,还会受到当地具体的自然环境、自然灾害、法律法规的变化,加上用词的严密性不强等因素的影响,这些都是双方在签订施工合同时不能充分考虑和确定的各种因素对工程建设的影响,导致工程项目在实施过程中出现这样或那样的矛盾,从而引起因施工合同签订的疏忽和用词不准确的施工索赔。

  意外风险和不可预见因素。在工程项目的实施过程中,如果发生了战争、动乱、地震、台风等人力不可抗拒的自然灾害,或者在施工过程中出现了地质断层、泥石流、地质沉陷、地下文物或构筑物等地质结构与标书中业主所提供资料的内容不同的情况,都可能引起工程造价的变化,从而引起施工索赔。

  不依法履行项目施工合同。项目施工合同是经承发包双方依法签订,并具有法律效力的、在施工过程中双方必须遵守的规则。但是在合同的实际履行过程中,往往因为一些意见分歧和经济利益的驱动等人为因素,不能严格按合同执行。同时双方又都不愿意承担义务或让步,致使工程项目不能保质保量的按期交付,因而引起因为拖欠工程款、垫资、银行利息、工期拖延等原因的工程纠纷和索赔。

  承发包管理模式发生变化。当前的国际工程承包市场上,工程建设承发包的方式主要有:总包、分包(国内、国外)、指定分包(国内、国外)、劳务承包、设备材料供应承包等,使工程建设项目承发包变得复杂和管理模式难度增大,特别是一些国家为了解决国内的就业问题,还指定本国的所有工程项目建设劳务人员一律不准从国外输入。在工程项目建设过程中,当任何一个承包合同不能顺利履行或者管理不善,都将影响所建工程项目的建设工期、质量和数量等,继而引发在项目工期、质量、数量和经济等方面的索赔。

  工程变更或终止。由于国际工程项目的复杂性,再加上业主(发包人)、承包人和监理人员一般都是来自三个国家的人员,各方对工程项目建设的目标有所不同,而导致因为修改设计、增加或减少工程量、修改施工计划等产生的索赔。如:业主为了便民需要而增加一段通往居民区的道口支路等。如果遇到了不可抗力因素或业主违约等,导致在建工程终止也会引起索赔。

  其他因素。由于国际工程项目一般具有周期长、资金占用大、环境复杂等特点,更容易造成因汇率变化、人员工资变化、所在国的法律变化等方面的影响而造成索赔。

  (二)进行索赔的主要依据

  为了达到索赔的目的,承包商要进行大量的索赔论证工作,来证明自己拥有索赔的权利,而且所提出的索赔款额是准确的,即论证索赔权和索赔款额。对于所有的施工索赔而言,承包商进行索赔的主要依据如下:

  招标文件和投标报价文件。招标文件是工程项目合同文件的基础,包括通用条件、专用条件、施工技术规程、工程量表、工程范围说明、现场水文地质资料等文本,都是工程成本的基础资料。它们不仅是承包商投标报价的依据,也是索赔时计算附加成本的依据;在投标报价文件中,承包商对各主要工种的施工单价进行了分析计算,对各主要工程量的施工效率和进度进行了分析,对施工所需的设备和材料列出了数量和价值清单,对施工过程中各阶段所需的资金数额提出了要求等等。所有这些文件,在中标及签订施工协议书以后,都成为正式合同文件的组成部分,也成为施工索赔的基本依据。

  合同谈判备忘录及其附属文件。在签订施工协议书以前合同双方对于中标价格、施工计划合同条件等问题的讨论纪要文件中,如果对招标文件中的某个合同条款作了修改或解释,则这个纪要就是将来索赔计价的依据。

  来往信件。如工程师(或业主)的工程变更指令、口头变更确认函、加速施工指令、施工单价变更通知、对承包商问题的书面回答等等,这些信函(包括电传、传真资料)都具有与合同文件同等的效力,是索赔和结算的依据资料。

  会议和现场同期记录。会议记录是指标前会议纪要、施工协调会议纪要、施工进度变更会议纪要、施工技术讨论会议纪要、索赔会议纪要等等。对于重要的会议纪要,要建立审阅制度,即由作纪要的一方写好纪要稿后,送交对方传阅核签,如有不同意见,可在纪要稿上修改,也可规定一个核签期限(如7 天),如纪要稿送出后7 天内不返回核签意见,即认为同意。这对会议纪要稿的合法性是很必要的;现场同期记录主要包括施工日志、施工检查记录、工时记录、质量检查记录、设备或材料使用记录、施工进度记录或者工程照片、录像等等。对于重要记录,如质量检查、验收记录,还应有工程师派遣的监理员签名。

  工程财务记录。如工程进度款每月支付申请表,工人劳动计时卡和工资单,设备、材料和零配件采购单、付款收据,工程开支月报等等。在索赔计价工作中,财务单证十分重要。

  市场信息资料。对于大中型土建工程,一般工期长达数年,对物价变动等报道资料,应系统地收集整理,这对于工程款的调价计算是必不可少的,对索赔亦同等重要。如工程所在国官方出版的物价报道、外汇兑换率行情、工人工资调整等。

  菲迪克合同条款在项目索赔中的具体应用

  在索赔发生后,即使找到了充分的索赔依据,要想成功的得到合理赔偿,还必须运用恰当的施工索赔条款。在fidic合同条件(第4版)中,凡是承包商可以引用的施工索赔条款,在“摘要”中都做了论述。该“摘要”在列出可索赔条款的同时,还提出每个不同的索赔内容可以得到哪些方面的补偿,即不仅可得到附加的成本开支(cost,代号为c),还可得到计划的利润(profit,代号为p),或相应的工期延长(eot,代号为t)。表1是fidic(菲迪克)合同条款与索赔问题相对应的具体说明。

  



  表1所列20项索赔条款中,按条款主题内容分析,承包商有索赔权的事项原因是多方面的。其中:属于工程变更的有6项(no.8,11,12,13,16,18) ;属于进行修理或补充勘探方面的有2项(no.5,10) ;属于工程师工作差错或拖交图纸的有3项(no.1,2,4) ;属于特殊风险或业主风险的有3项(no.6,14,15) ;属于不利自然条件的有2项(no.3,7) ;属于业主违约的有2项(no.9,17) ;属于法规或汇率变化的有2项(no.19,20)。

  随着全球经济的不断发展,影响经济发展变化的因素越来越多,使得国际工程项目内外部环境的不确定性越来越大,所以索赔问题在国际工程项目承包中的地位也越来越重要。本文通过对国际工程施工项目特点和fidic合同条款的介绍,分析了国际工程施工项目索赔发生的主要原因,提出了我国从事国际工程承包项目的企业在进行索赔时所需要的主要依据,并以fidic(菲迪克)索赔条款的选择为例,提出了如何选择适当的索赔条款,来进行国际承包工程项目的索赔,对我国从事国际工程承包与施工企业具有一定的借鉴意义。



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